“工具刑法”生成逻辑的质疑与民法、刑法融合之道

作者简介：姚万勤，法学博士，西南政法大学人工智能法律研究院研究员，副院长，中国社会科学院法学研究所博士后。

〔*〕本文系国家社会科学基金后期资助项目“刑法治理功能研究”(19FFXB035)的阶段性成果。

〔摘　要〕刑法作为社会治理的重要工具，从其诞生之日起就具有工具主义的本性。在风险社会到来之际，并非其偏好治理风险，就一律否定其应有的价值。随着我国社会生活的发展变化，增设、修改相关罪名也是回应社会关切的重要方式，即便增设的罪名适用率较低，也并非均能归入到象征性立法的行列。象征性立法同样具备了法律的宣示功能，所以适当的存在也并非均带来负面效应，不能据此认为刑法本身具有的人道化色彩正在锐减。刑法在社会治理中一直处于保障法的地位，并非套上了“物性”与“人性”用语就能成为混淆民法与刑法融合逻辑的借口。基于“缓和的违法一元论”的基础之上，民法与刑法的融合应当是单向而非互动式的，无论民法设置的授权性规范还是义务性规范，均应站在民法的角度思考，不需考虑对刑法的影响；刑法设置的禁止性规范，如果以民法规范作为前置法，除了需要参考民法设置的违法类型之外，还需要考虑立法的目的、其他非刑事手段是否救济无效等诸多因素。 　　

DOI：10.3969/j.issn.1002-1698.2022.06.014