法益理论之立法检视功能的困境与出路

作者简介：姜涛，南京师范大学法学院、中国法治现代化研究院教授；杨睿雍，南京师范大学法学院研究生。 

〔*〕本文系国家社科基金重点项目“刑法体系的合宪性控制研究”（项目编号：17AFX018）的研究成果。

 〔摘　要〕晚近，我国刑事立法犯罪化的趋势引发了激烈争论，法益理论的立法检视功能在这场争论中被虚置。从学说史来看，作为实体利益的法益始终与权利保持密切联系，法益只是权利包含的利益进入刑事法领域的产物。随着权利时代的来临，权利内容开始膨胀，这导致法益内容的不断增长。这给立法者判断法益的保护必要性带来困难进而导致了法益概念在立法过程中的虚置。因此，解决问题的关键在于对法益内容的区分。根据人权理论可以将法益内容分为原生法益和派生法益，具体的区分要通过与个体的联系、侵害结果是否绝对来完成。原生法益在重要性、保护方式、侵害风险上都比派生法益更值得保护。派生法益本身的保护必要性判断则要注重与之相关的原生法益的保护现状、派生法益自身的其他保护手段以及对个体的倾斜保护。 

DOI：10.3969/j.issn.1002-1698.2020.04.015